El ‘Squeeze Out´ y el Derecho de Propiedad en Chile

El Mercado de Valores es un ámbito de intermediación en el cual, un sinnúmero de inversionistas adquieren títulos valores, en busca rentabilidad, liquidez y seguridad, retirando sus ahorros del sistema bancario y dejándolo a disposición de numerosas empresas en busca de capital. Esta ha sido la mecánica que ha imperado en los mercados en las últimas décadas; las empresas se abren a los mercados, incorporando a pequeños inversionistas, quienes adquieren como contrapartida de la inversión hecha, entre otros, el poder de elegir a las personas que detentarán el lugar de director de dicha sociedad, y así contribuir a establecer las líneas de inversión y crecimiento de la empresa.

Pero en los últimos tiempos se ha venido desarrollando una tendencia denominada ‘going private’, que es un proceso inverso a la apertura a los mercados, mediante el cual, sociedades que tienen presencia bursátil, se retiran de la bolsa a causa de la concentración accionaria. Señalan los estudiosos que hay importantes beneficios para el controlador, cuando logra tener en ‘una sola mano’ las acciones de una sociedad; dichos beneficios serían “integrar a las empresas asociadas en términos de activos, organización y finanzas; se reducen los costos de la infraestructura para citar a junta de accionistas y los riesgos de extorsión de parte de los minoritarios”[1], justificados en el verdadero monopolio que ejercerán éstos frente al controlador.

Ahora bien, el going private para tener un carácter viable, requiere de la consagración del denominado ‘squeeze out’, esto es, la posibilidad de que el controlador, cuando posee un porcentaje, que en derecho comparado oscila alrededor del 95% de las acciones de la sociedad, pueda obligar a los minoritarios a venderle sus acciones. Esto es para permitirle al mayoritario tomar el absoluto control sobre la sociedad y modificarla, reestructurarla o fusionarla con algunas otras, planificando el futuro de la sociedad en atención al sólo interés de los controladores o accionistas mayoritarios. Hay que tener en cuenta que no habría razón para que los minoritarios permanezcan en la sociedad, toda vez que ante un porcentaje tan elevado de concentración de la propiedad, las posibilidades de los minoritarios de influir en la gestión o de acceso a la información, se ven cada vez más disminuidas por no decir, ilusorias.

Cuando los mayoritarios pretenden sustraer de la bolsa a su sociedad, realizando el proceso que hemos venido comentando, requerirá comprar la participación en dicha compañía de los minoritarios. Si la ley no prevé un mecanismo óptimo para permitir dicha adquisición, se corre el tremendo riesgo de que los minoritarios, al estar en una posición evidentemente privilegiada, extorsionen al controlador quien se encuentra en una situación de desmedro ante quienes poseen el menor porcentaje de acciones en su sociedad. De esa forma, sería muy posible que los minoritarios pretendieran obtener por sus valores, un precio exorbitante e ilógico. En esa línea, en el derecho comparado, y especialmente en algunos países de la Unión Europea, se ha consagrado el ‘squeeze out’, mecanismo que permite a los controladores expulsar a los minoritarios de la sociedad, obligándolos a venderles su participación en dicha compañía a cambio de un precio justo; o su contrapartida, que sería permitirle a los minoritarios obligar al controlador a comprarle sus acciones, mecanismo denominado ‘sell out’.

Podemos notar que la consagración del squeeze out, viene en defensa de los intereses de los grupos empresariales, que en Chile han venido aumentando notoriamente en los últimos años; sobretodo a la hora de que, después de una OPA, el grupo controlador quiera hacer una profunda reestructuración de la sociedad, que de otro modo sería imposible que el controlador llevara a cabo. Mientras que el sell out viene a proteger a los minoritarios, ya que su pequeña participación en la sociedad no les permite tener injerencia alguna en las decisiones respecto de la gestión empresarial, y en general, de cualquier decisión que quisiera adoptarse relacionada con la sociedad dada su exigua participación.

Pero ha señalado la doctrina que el establecimiento del squeeze out viene a ser una verdadera expropiación entre privados. Dicho mecanismo limitaría notoriamente el derecho de propiedad, toda vez que un privado estaría obligando a otro a venderle su participación en una sociedad. Cómo justificar dicha situación es lo que ocupa a los estudiosos del derecho, señalando que permitir esta expropiación entre privados, vendría a permitir que el controlador le de a la propiedad, la verdadera función social que ésta tiene. Para que ello pueda ser posible, sería necesario que se permita por ley la aplicación de este mecanismo; que se fije en dicha normativa un porcentaje que debe tener el controlador en torno al 95% como se ha hecho en el derecho comparado; que a esos accionistas minoritarios se les pague un precio justo, que no debería ser inferior al precio de la OPA que, generalmente, precederá al squeeze out; y el establecimiento de un procedimiento para la solución de los eventuales conflictos entre los minoritarios expulsados o los que pretenden ser expulsados (sell out) y el controlador, procedimiento que incluya la fijación del precio de los valores de manera objetiva por los tribunales de justicia.

Por todo lo anterior, es necesario que el Derecho cree las normas necesarias para articular este mecanismo, porque como se ha explicitado, los costes en las transacciones serían altísimos, de no mediar una normativa que regule las legítimas expectativas de los controladores de llegar a detentar la propiedad del 100% de las acciones de la sociedad, o de los minoritarios por deshacerse de las acciones frente a la tremenda concentración del capital social por parte de los mayoritarios.

[1] Exclusión Forzosa de Minoritarios. Mauricio Hartwig-Jacob. Economía y Negocios de El Mercurio. 23 de Septiembre de 2005. Versión On-Line Disponible en http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=76678&tipo=2